פסק-דין בתיק בג"ץ 10089/01

המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור:

1.        עניינה של העתירה המתוקנת בהחלטת ועדת השרים לענייני חברה וכלכלה מיום 19.5.03 (להלן: ההחלטה האחרונה) בה נקבעו מדיניות התעופה האזרחית הסדירה בישראל (להבדיל מטיסות שכר) ומעמדה של חברת אל-על כמוביל נקוב, לקראת מכירת מניות חברת אל-על לציבור ורישומן בבורסה לניירות ערך בתל אביב.

עובדות ורקע

2.        קיומן של הטיסות הבינלאומיות הסדירות אל ישראל וממנה מוסדר במערך של הסכמי תעופה בילטרליים שחתמה מדינת ישראל עם רבות ממדינות העולם. בהתאם להסכמים אלה, קיימת לכל מדינה שהיא צד להסכם הזכות לבחור מוביל או מובילים שיממשו את זכויות התעופה הסדירה המוקנות בהסכם. במרבית ההסכמים נקבע, כי כל מדינה רשאית למנות מטעמה מוביל אחד בלבד. המוביל המבצע את הטיסות על פי ההסכם, מכונה "מוביל נקוב". במרבית ההסכמים שעליהם חתומה ישראל כיום, נקבע כי חברת אל-על הנה המוביל הנקוב של ישראל, במסגרת מימוש זכויות הטיסה המוקנות לישראל בהם.

3.         עד אמצע שנות ה-90' הייתה חברת אל-על חברת התעופה היחידה שמונתה על ידי שר התחבורה כמוביל נקוב בהסכמי התעופה השונים שעליהם היתה חתומה מדינת ישראל (מלבד קו התעופה לשארם א-שייך, שאליו מונתה בעבר חברת ארקיע כמוביל נקוב, ואשר כיום לא מתקיימות בו טיסות). מאז שנת 1991 קיבלה ממשלת ישראל, בעקבות המלצות של ועדות שונות שמונו לצורך זה, מספר החלטות עקרוניות שתכליתן היתה פתיחת שוק התעופה הסדירה לתחרות מבוקרת והדרגתית, תוך שמירה על מעמדה המיוחד של חברת אל-על. ביום 13.8.1997 קיבלה ממשלת ישראל את החלטה 2466, בה נקבע כי יש להתיר את פעילותם של מובילים אוויריים נוספים, מלבד חברת אל-על, ליעדי טיסה קרובים, בהם לא פועלת חברת אל-על או שבהם רמת השירות שמעניקה חברת אל-על לנוסעים הישראלים אינה סבירה. ביום 22.8.99 קיבלה ממשלת ישראל את החלטה 160 בה נקבע כי שר התחבורה יסמיך בהליך תחרותי, מובילים אחרים, במקום חברת אל-על בקווים אשר המוביל הנקוב לא הפעילם בששת החודשים האחרונים או שאינו מעוניין בהפעלתם, למשך שישה חודשים. נקבע כי השר יהא רשאי להאריך מועד זה בשישה חודשים נוספים. ביום 2.9.01 קיבלה הממשלה את החלטה 649 בה הוטל על שר התחבורה לבחון את האפשרות להסמכת מובילים נקובים נוספים בקווי תעופה שבהם פועלת חברת אל-על בתדירות נמוכה.

           במהלך שנת 2000 מונתה חברת התעופה ארקיע כמוביל נקוב לעמאן וחברת התעופה ישראייר מונתה כמוביל נקוב לאיזמיר, אנקרה וברטיסלביה.

4.        ביום 20.12.01 הוגשה העתירה המקורית. העותרות ביקשו להורות לשר התחבורה לממש את החלטות הממשלה הנ"ל בדבר פתיחת שוק הטיסות הבינלאומיות. ביום 23.12.01 הורה בית המשפט על מתן צו על תנאי בעתירה המקורית. ביום 30.7.02 קיבלה ממשלת ישראל החלטה נוספת (החלטה 2313) שקבעה תנאים מפורשים למינוי מוביל נקוב במקום חברת אל-על, או בנוסף לה. בין היתר קבעה ההחלטה, כי על שר התחבורה למנות מוביל נקוב ישראלי במקום המוביל הקיים, בכל קו תעופה שבו יותר מ - 2/3 הטיסות מנפח הטיסות הסדירות מופעל על ידי המפעיל הנקוב הזר בקו. עוד הוחלט בהחלטה זו, על הקמת צוות בינמשרדי לבחינת היקף פעילות המובילים הנקובים בשורה של קווים ספציפיים.

           לאחר שהתקבלה החלטה זו, החליט שר התחבורה על מינוי חברת ארקיע כמוביל נקוב בחמישה קוים סדירים - לאסמרה שבאריתריאה, לקופנהגן, לשטוקהולם, לטיביליסי ולטשקנט וכן על מינויה של חברת ישראייר כמוביל נקוב בשלושה קוים סדירים - לובליאנה, ריגה וליסבון.

5.        ביום 19.5.03, ערב הנפקת מניות אל-על לציבור, התקבלה ההחלטה האחרונה. כנגד החלטה זו מופנית העתירה המתוקנת. מפאת חשיבותה, אציג את ההחלטה האחרונה כלשונה:

"ממשלת ישראל רואה חשיבות רבה בהמשך פעילותה של חברת אל-על כמוביל נקוב של מדינת ישראל וזאת בשים לב למחויבויות שמוטלות על חברת אל-על ולמחויבויות שחברת אל-על נטלה על עצמה. לפיכך, מאשרת ממשלת ישראל את מדיניות שר התחבורה ולפיה:

1. חברת אל-על תמשיך לשמש כמוביל נקוב בכל הקווים, אשר ערב פרסום התשקיף היא משמשת בהם כמוביל נקוב, וזאת בכפוף לתנאים הבאים:

א. חברת אל - על מקיימת בכל עת את ההוראות וההתחייבויות, שנקבעו לה ואשר נטלה על עצמה כלפי מדינת ישראל.

ב. שר התחבורה ישקול לבטל את מעמדה של חברת אל-על כמוביל נקוב בקו מסוים אם מספר הנוסעים הטסים בחברת אל-על באותו קו הינו 20% או פחות ממספר הנוסעים הטסים באותו קו בטיסות סדירות או אם מספר הטיסות הסדירות של אל-על באותו קו הנו 20% או פחות ממספר הטיסות הסדירות שמפעיל המוביל הנקוב של מדינת היעד, במהלך תקופה של שנה קלאנדרית.

2. במסגרת שיקוליו בדבר מדיניות התעופה ... ישקול שר התחבורה אם להעניק זכויות למוביל נקוב נוסף בקווי תעופה סדירים אם מספר הנוסעים הטסים בטיסות סדירות של חברת אל-על בקו מסוים נמוך מ- 30% מהמספר הכולל של הנוסעים בטיסות הסדירות באותו קו במהלך תקופה של שנה קלאנדרית.

3. מבלי לגרוע מסמכותו של שר התחבורה על פי הדין, תישקל מדיניות זו אם וכאשר היקף תנועת הנוסעים היוצאים והנכנסים באוויר לישראל תעלה על 10.7 מליון נוסעים בשנה.

4. החלטה זו מבטלת את החלטות הממשלה : מס. 160 מיום 22.8.1999, מס. 649 מיום 2.9.2001 ומס. 2313 מיום 30.7.2002.

5. החלטה זו תיכנס לתוקף במועד רישומן של מניות חברת אל-על בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ".

           רואים אנו, כי סעיף 1 להחלטה קובע כי חברת אל-על תמשיך להיות המוביל הנקוב של ישראל, בכל הקווים אשר ערב פרסום תשקיף החברה (לקראת ההפרטה) היא משמשת בהם מוביל נקוב. עוד קובע הסעיף, כי שר התחבורה רשאי לשקול מינוי מוביל נקוב לקו טיסה מסוים תחת אל-על, אם היקף הפעילות של חברת אל-על בקו זה יפחת מ 20%. סעיף 2 להחלטה קובע כי שר התחבורה ישקול למנות מוביל נקוב נוסף, לצידה של חברת אל-על , אם בקו תעופה מסוים ירד היקף הפעילות של חברת אל-על לכדי 30%. סעיף 3 להחלטה קובע כי מדיניות זו של הממשלה תבחן מחדש כאשר מספר הנוסעים בקווי התעופה לישראל וממנה יגיע ל-10.7 מליון נוסעים בשנה. סעיף 4 להחלטה קובע, כי ההחלטות הקודמות של הממשלה בעניין הסדרת התעופה הבינלאומית הסדירה, בטלות. סעיף 5 להחלטה קובע כי החלטה זו תכנס לתוקף במועד רישומן של מניות חברת אל-על בבורסה לניירות ערך בתל אביב.

הצדדים וטענותיהם